ACERCA DE LA FRUSTRADA GUERRA CONTRA LAS DROGAS: ENTRE LA PROHIBICIÓN Y LA CRIMINALIZACIÓN - ¿DEL MODELO GUERRISTA A LA REGULACIÓN?

Diego Sebastián Zamudio Arenas

Juan Fernando Romero Tobón

El 17 de junio de 1971 el entonces presidente de los EE.UU, Richard Nixon, le declaró la guerra a las drogas^[1]. Una campaña que, como es su costumbre, decidieron llevar a cabo en un cuerpo ajeno^[2]: Latinoamérica y Asia. Nixon anunció en su discurso una “ofensiva global”, que administraciones como las de Ronald Reagan y William Clinton pusieron en marcha, enfocándose especialmente en países andinos como Perú, Bolivia y Colombia^[3], en donde instrumentalizaron su posición hegemónica en el continente para imponer las reglas a seguir; con mecanismos como el sistema de certificación unilateral antidrogas^[4].

Ciertamente, como afirma Aza Jacome^[5], el narcotráfico empezó en Colombia con el cultivo de marihuana en la década de los 70; el cual, con el final de la bonanza marimbera, la rentabilidad de la cocaína y la alta demanda de los consumidores estadounidenses y europeos, fue en gran parte reemplazado por la hoja de coca para los años 80. Esto llevó a que los EE.UU vieran al país como uno de los principales productores que ponían en riesgo su seguridad nacional. Ya para la década de los 90, las “victorias parciales” contra los cultivos de hoja de coca en Perú y Bolivia, así como la extraordinaria geografía y clima de nuestro país, desplazaron la producción de la hoja a Colombia, convirtiéndolo en el primer productor de cocaína del mundo^[6], a la par de que los EE.UU se convertía en el primer consumidor^[7].

Hoy, más de 50 años después, luego de que Colombia hubiera recibido la ayuda estadounidense (el Plan Colombia^[8], los “paquetes de ayuda”, las aspersiones aéreas con glifosato^[9] y la asistencia militar y policial), el país ha batido su propio récord en la producción y sigue siendo el primer productor de coca a nivel mundial, mientras que EE. UU continúa ocupando uno de los primeros puestos en términos de consumo. Estamos hablando de una guerra larga, que Colombia no inició (pero que tampoco ha podido terminar), y que, sin temor a equivocarnos, se ha perdido.

El presente artículo de opinión capitula los diferentes momentos en la historia de la regulación del consumo de estupefacientes en Colombia, bajo una mirada crítica del modelo prohibicionista.

Los primeros pasos hacia una guerra global contra las drogas

Antes de que la lucha contra el tráfico de estupefacientes adoptará un enfoque global, en Colombia ya existían normas como la Ley 45 de 1946, que penalizaba la elaboración, distribución, venta y suministro de drogas estupefacientes y el Decreto 1472 de 1947, que ordenaba levantar un censo de plantas de coca y prohibir nuevo cultivos planteado, no obstante, como un tema de salud. Sin embargo, fue solo hasta la celebración de la Convención Única sobre Estupefacientes en 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, que la regulación legislativa en nuestro país siguió dócilmente los dictados imperiales; formalmente adoptados al inicio del gobierno de López Michelsen, con la Ley 13 de 1974, aprobatoria de la Convención Única sobre Estupefacientes y su Protocolo, que creó una instancia de fiscalización y control, así como la lucha contra el tráfico ilícito a escala global.

En este periodo, el narcotráfico entra en las normas de estado de sitio a partir de 1978 mediante el régimen de contravenciones por el uso de pistas aéreas y violaciones del régimen de tráfico aéreo.

El estado de sitio de 1984, Ley 30 de 1986 y la Sentencia C-221 de 1994

Las presiones internacionales y un panorama complejo a nivel interno fortalecieron el prohibicionismo y la visión de guerra. Así, además de todo el andamiaje construido en 1984, mediante decretos producidos durante el estado de sitio decretado por el asesinato del entonces ministro de Justicia Rodrigo Lara Bonilla^[10], se sumó la Ley 30 de 1986^[11], por la cual el Congreso de la República promulgó el llamado Estatuto Nacional de Estupefacientes; a través del cual, en su artículo 51, sancionaba el porte y/o consumo de cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, con sanciones progresivas de acuerdo a la reincidencia que iban desde el arresto por treinta (30) días y una multa de medios SMLMV, hasta una denegación por el mismo periodo de un (1) mes, pero con una multa que podía llegar hasta un (1) SMLMV^[12].

Posteriormente, y con una Constitución Política recién salida del horno, la Corte Constitucional de Colombia declaró inexequible el citado artículo 51 de la Ley 30 de 1986 a través de la

sentencia C-221 de 1994; por considerar que el mismo era contrario a los derechos a la autonomía y el libre de la personalidad^[13].

A continuación, el lector podrá encontrar un fragmento de la decisión, pues consideramos que resume muy bien los fundamentos del fallo:

Dentro de un sistema penal liberal y democrático, como el que tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo [...] Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace [...] No se compadece con nuestro ordenamiento básico la tipificación, como delictiva, de una conducta que, en sí misma, sólo incumbe a quien la observa y, en consecuencia, está sustraída a la forma de control normativo que llamamos derecho y más aún a un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro.

La sentencia generó una reacción del Gobierno de Gaviria Trujillo y de la Santa Alianza (gremios, iglesia), pues interpretaba la decisión como una insubordinación al imperio y al compromiso de la guerra, por ello, planteó una contrarreforma constitucional que prohibiera las sustancias psicoactivas o una consulta popular sobre el tema^[14]. Esta situación quedó en el ambiente hasta la llegada de Uribe Vélez.

Acto Legislativo 02 de 2009 y la Sentencia C-574 de 2011

Con Álvaro Uribe Vélez se recrudeció el autoritarismo y, sin duda, uno de los temas sobre los que hacer énfasis era el consumo de sustancias psicoactivas. De modo que, para el año 2009, en un esfuerzo por prohibir el consumo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas en adultos^[15], el Congreso de la República aprobó el Acto Legislativo 02 de 2009; a través del cual se añadió el siguiente inciso:

El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica.

Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

Dos años después, la Corte Constitucional se pronunció respecto a la constitucionalidad de dicho acto legislativo; declarándose inhibida, pero también aprovechando para precisar el contenido demandado, en el sentido de que la norma no penalizó el consumo ni el porte de estupefacientes. Lo que hizo fue prohibirlos y, en todo caso, no lo hizo de manera absoluta [...] La reforma respetó la Sentencia C-221 de 1994, que despenalizó la dosis personal.^[16]

El Código Nacional de Policía y Convivencia y la Sentencia C-253 del 2019

La Ley 1801 de 2016, también denominada Código Nacional de Policía y Convivencia, consagró la prohibición del consumo de sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas no autorizados para su consumo (Artículo 33, numeral 2, literal c, y el Artículo 140, numeral 7) como comportamientos que afectaban el cuidado e integridad del espacio y la tranquilidad y relaciones personales de las personas respectivamente^[17]. No obstante, esta norma fue demandada por resultar contraria al texto constitucional, por lo que a través de la Sentencia C- 253 del 2019 la Corte Constitucional declaró el contenido subrayado como inexequible, bajo el siguiente argumento: Si bien es cierto que el legislador perseguía fines indispensables con este contenido, los medios usados (norma acusada) no son necesarios, adecuados, proporcionales, ni idóneos para alcanzar los pretendidos (el cuidado e integridad del espacio y la tranquilidad y relaciones personales de las personas).

Ley 2000 de 2019 y los Expedientes D-14771 y D-14784.

Irónicamente, aunque no extraño en el país en el que lo imposible se vuelve una realidad, pocos meses después de que la Sentencia C-235 del 2019 despenalizara el consumo de estupefacientes, el expresidente Ivan Duque Márquez sancionaba la Ley 2000 de 2019^[18], la cual re-penalizaba^[19] el consumo de estupefacientes, pero esta vez así:

1. Consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, inclusive la dosis personal, en el perímetro de centros educativos; además al interior de centros deportivos, y en parques (…)
2. Consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, incluso la dosis personal, en áreas o zonas del espacio público, tales como zonas históricas o declaradas de interés cultural, u otras establecidas por motivos de interés público (…)

Hoy, bajo los expedientes acumulados D-14771^[20] y D-14784^[21] la Corte Constitucional adelanta un examen de constitucionalidad sobre los numerales 13 y 14 (parciales) y los numerales 13 y 14 del parágrafo 2° del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, adicionados por la Ley 200 de

2019 (expediente D-14771). Dentro del proceso han intervenido una variedad de universidades^[22] , el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y la Corporación Acción Técnica Social, en donde, a excepción de una universidad, todas solicitan que se declare inexequible la norma acusada. Por otra parte, intervinientes como el Ministerio del Interior, el Ministerio de Defensa Nacional, el ICBF (Instituciones que para el momento de su intervención estaban bajo el control de la administración Duque), la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá y una ciudadana pidieron que la Corte se declare inhibida, o en su defecto, se incline por la exequibilidad.

A nuestro juicio, la Corte debe declarar inconstitucional los apartados demandados; pues nuevamente el legislador adoptó medidas desproporcionales, innecesarias, inadecuadas y no idóneas para conseguir el fin perseguido. Esta vez penaliza el solo porte de estupefacientes, aun tratándose de la dosis mínima, lo que provoca una suerte de exclusión de la población consumidora de espacios públicos; asumiendo que, por ser consumidores y portar estupefacientes, tiene la intención de usarlos en dichos espacios. Una multa tipo 4 (la más alta) y la destrucción del bien no son medidas que vayan a corregir el comportamiento de un consumidor (fin de las medidas correctivas del Código de Policía y Convivencia); ya que se trata de un asunto de salud pública que requiere de medidas terapéuticas o pedagógicas.

En definitiva es el momento para retornar al enfoque evolutivo que se abrió con la sentencia C-221 de 1994 y continuó con la sentencia C-253 de 2019. En este sentido, está en trámite en el Congreso de la República el Acto Legislativo con el cual se busca permitir el uso adulto del cannabis y desarrollar acciones de salud pública de protección a la persona, eliminando el paradigma prohibitivo y la estrategia de guerra, para impulsar un enfoque regulatorio que, se aspiraría, se extendiera a otras sustancias.

Elaboró: Diego Sebastián Zamudio Arenas

Colaboró: Juan Fernando Romero Tobón

Integrantes del Semillero CC Justicia constitucional Grupo de Investigación Constitucionalismo Comparado - CC Universidad Nacional de Colombia - UNAL

1. Al respecto ver Richard Nixon Foundation. (29 de abril de 2016). President Nixon Declares Drug Abuse "Public Enemy Number One" [Archivo de Video]. https://www.youtube.com/watch?v=y8TGLLQlD9M ↑

2. Ciertamente los EE.UU no han desarrollado muchas de las guerras en las que se han involucrado directamente en su territorio, no por nada los conflictos bélicos del periodo de la guerra fría tuvieron lugar en países como Vietnam o Corea. ↑

3. Al respecto ver Rosen, J. y Zepeda, R. La Guerra contra las Drogas y la Cooperación Internacional: el caso de Colombia. En Revista CS, No. 18, enero-abril de 2016, 63-84. Recuperado de: http://www.scielo.org.co/pdf/recs/n18/n18a04.pdf ↑

4. Tal como explica Ford, el proceso de certificación unilateral antidrogas es el mecanismo introducido por los Estados Unidos para evaluar a aquellos países que, de alguna manera, están relacionados con la producción o el tráfico ilícito de drogas. Ford, A. La certificación unilateral antidrogas frente al mecanismo de evaluación multilateral (mem) desde una perspectiva andina. En Agenda Internacional, Vol. 6 (13), 1999. Durante la administración de Ernesto Samper (1994-1998), hombre poco comprometido con la guerra a juicio de los EE. UU, Colombia fue descertificado por 3 años consecutivos. ↑

5. Aza Jacome, A. Drogas y políticas públicas. ¿Legalización o prohibición? Universidad de La Sabana, Bogotá, 2017, p. 239. Rosen, J. y Zepeda, R. La Guerra contra las Drogas y la Cooperación Internacional: el caso de Colombia. En Revista CS, No. 18, enero-abril de 2016, 63-84. ↑

6. Sumada a la producción significativa de otras variedades de drogas, como la heroína y el cannabis. ↑

7. History, Politics and Society. (06 de octubre de 2016). Documental Colombia Vive, 25 años de Resistencia [Archivo de Video].https://www.youtube.com/watch?v=yZ79B4f5WFI ↑

8. La política de cooperación estadounidense con Colombia de acuerdo a Lindsay: se expresó en un programa bilateral conocido como Plan Colombia, inaugurado con un paquete de 1.3 mil millones de dólares firmado por el presidente Bill Clinton el 13 de julio de 2000. Más de tres cuartas partes de los fondos se destinaron al apoyo militar y policial. Lindsay-Poland, A. Plan Colombia. Atrocidades, aliados de Estados Unidos y activismo comunitario, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2020, p. 70. ↑

9. A propósito de las aspersiones aéreas con glifosato, un herbicida que, la Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cáncer, adscrita a la Organización Mundial de la Salud (OMS), clasificó como “probablemente cancerígeno para los seres humanos” y que fue ampliamente usado por la administración del expresidente Ivan Duque (2018-2022). Aunado a esto, en el año 2013 Colombia acordó indemnizar a Ecuador por aspersiones realizadas en la frontera común con este país entre los años 2000 y 2007. ↑

10. Al respecto ver El País, 01 de mayo de 1984. Disponible en: https://elpais.com/diario/1984/05/02/portada/452296802_850215.html ↑

11. No se equivocó nuestro nobel de literatura cuando relató como para ese entonces el Estatuto Nacional de Estupefacientes se convirtió en la primera pieza de legislación ordinaria producida contra el narcotráfico, pues a la fecha apenas si existían una serie de decretos dispersos de estado de sitio. García Márquez, G. (1996). Noticia de un secuestro. Nomos, S.A. ↑

12. Congreso de la República de Colombia. (31 de enero de 1986). Estatuto Nacional de Estupefacientes. [Ley 30 de 1986]. DO: 37.335. ↑

13. Corte Constitucional, Sala de Plena. (05 de mayo de 1994). Sentencia C-221 [M.P: Carlos Gaviria Diaz]. ↑

14. Redacción El Tiempo, 7 de mayo de 1994. https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-121560 ↑

15. Gaceta del Congreso de Colombia. Informe de ponencia para segundo debate en primera vuelta al proyecto de Acto Legislativo número 002 de 2022 cámara, (23 de septiembre de 2022). ISSN: 0123 - 9066. ↑

16. Ámbito Jurídico. (15 de noviembre de 2011). El Acto Legislativo 02 del 2009 no penalizó la dosis personal. https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/constitucional-y-derechos-humanos/el-acto-legislativo-02-del- 2009-no-penalizo-la ↑

17. Para la H. Corte Constitucional se trata de 2 bienes jurídicamente tutelados distintos, así: Con relación a la protección de la tranquilidad y las relaciones respetuosas, se protege el espacio público y los privados abiertos al público o que trasciendan a lo público, en tanto que, en el segundo caso, la prohibición se concentra por definición en el espacio público, haciendo énfasis en lugares como parques. Corte Constitucional, Sala de Plena. (06 de junio de 2019). Sentencia C-25 [M.P: Diana Fajardo Rivera]. ↑

18. Congreso de la República de Colombia. (14 de noviembre de 2019). Por medio de la cual se modifica el Código Nacional de Policía y Convivencia y el Código de la Infancia y la Adolescencia en materia de consumo, porte y distribución de sustancias psicoactivas en lugares con presencia de menores de edad y se dictan otras disposiciones. [Ley 2000 de 2019]. DO: 51.137 ↑

19. Al respecto ver la sentencia C-253 de 2019, pie de página número 98; en donde la Corte realiza un recuento histórico sobre los intentos por despenalizar la dosis personal, que también fue usado en la Sentencia C-574 de 2011. ↑

20. Demandante: Jesús Alberto Castiblanco Díaz ↑

21. Demandantes: Daniel Porras Lemus y Alejandro Matta Herrera. ↑

22. Universidad de Los Andes, Universidad Externado, Universidad de Cartagena, Universidad del Norte, Universidad Libre de Colombia y la Universidad Santo Tomás. Está última solicitó una exequibilidad condicionada.. ↑